头戴前进帽，身着中山装，标志性的“本山大叔式”笑脸，乐呵呵地说一句“您有才”。这是曾经出现在“天涯社区”页面上的一个flash广告卡通形象，用以宣传其产品“天涯问答”。

　　可真正的本山大叔看到这则flash时却笑不出来——这是侵犯肖像权！于是，著名演员赵本山一纸诉状将“天涯问答”的所用者、开发者海南天涯在线网络科技有限公司和谷歌信息技术(中国)有限公司告上了法庭，索赔405万元。

　　5月14日上午9时，这起备受关注的案件在北京市海淀区人民法院一审公开开庭审理。

　　卡通形象是否属于肖像

　　“该卡通肖像与原告本人的肖像具有极大相似性，结合该卡通肖像所搭配的旁白表述等，普通人很容易辨识出该形象是原告的卡通肖像，该卡通人物的主要作用就是为被告的产品做宣传。”原告方律师当庭播放完带有涉案广告的光盘后，指着曾9次出现在该广告中的卡通人物说道。

　　但被告天涯公司委托代理人认为，卡通形象不是肖像，不属于我国肖像权的保护范围；肖像就是画像或者是照片，肖像不包括卡通，“卡通肖像”这个词完全是原告自创的。

　　原告方则反驳，不同时代，肖像的表现方式和载体不同，现在早已不能局限于摄影、摄像，3D卡通、动画、游戏动漫等都应涵盖其中。

　　“广告中的卡通形象是基于东北农民这一类人的舞台形象创作的，民法通则规定了保护公民的肖像权，但没有规定肖像权中有演员的舞台形象以及经加工而成的卡通形象。”天涯公司方指出。

　　谷歌公司的代理律师也表示：“本案中争议的是角色形象而非原告的肖像，演员饰演的角色形象不是肖像。大家误认为是原告，是因为原告在这个形象上饰演得非常成功，但该图片并不是原告。”

　　“被告正是用上述做法打擦边球，以避免明星代言的高额费用。”原告方律师回应道。

　　被告是否有营利目的

　　“我们没有营利的目的。”天涯公司方称，当时使用该卡通形象是为了宣传在“天涯问答”中回答问题即无偿送话费活动，天涯公司没有从中得到任何经济利益。

　　“没有直接担负营利使命不意味着就没有经济利益。”原告方律师称，“本案所涉的产品表面上看好像是免费的，但它一样能够为天涯赢得更多网友的关注，带动其他产品，从而可以使天涯赢得更多的市场份额，赢得更多广告的青睐，当然能带来巨大的经济利益。”

　　原告方举了一个例子：与“天涯问答”类似的“百度知道”刚开始的时候也是免费的，但后来逐渐有了很多广告。许多产品最初进入市场时都打免费的口号，这只是为了增加其品牌的知名度，提升网站的品牌价值。

　　索赔405万依据何在

　　从立案起，赵本山提出405万元的索赔额就是本案的一大看点。

　　庭审当日，原告方拿出了赵本山与太极集团签订的广告代言合同，证明赵本山在2007年的广告代言费用为税后人民币400万元，并以此作为索赔的依据之一。

　　“根本没有可比性。“两被告的反应极为一致，均认为该合同是需要原告本人亲自拍摄的，不仅要使用原告的照片，原告还要付出劳务。谷歌公司的律师称之为：“演员的出场费而不是肖像的使用费。”

　　“该合同期限为两年，不限制使用地点，且约定原告两年内不能再代言同类的产品，所以才值这个价。我们只是在网站上、在很短的一段时间使用了卡通形象，又没有营利，让我们照着这个数赔毫无道理！”天涯公司代理人说。

　　原告方律师表示，正常情况下，拍广告的方式、数额双方都可以协商，现在的关键在于被告擅自使用原告卡通肖像做广告是侵权行为，“被告以低赔偿或不赔偿来答辩，我们不认可。”

　　谷歌与天涯撇清关系

　　“原告告错了，‘天涯问答’不是我们和天涯一起开发的，我们没有合作关系。”谷歌公司的律师此言一出，旁听席立即发出一阵小声议论，这是庭审中最戏剧化的一幕。

　　审判长：天涯公司，你们与谷歌之间是什么关系？

　　天涯公司：我们是合作关系，我们有合作协议，“天涯问答”是我们和谷歌一起合作开发的。

　　谷歌公司：我们没有一起合作开发。只是我们的关联公司为天涯公司提供过一些技术支持。

　　天涯公司：网站上的内容都可以证明是两家公司一起合作的，我们确实有协议。

　　谷歌公司：我们从来没有以公司的名义与天涯合作。

　　审判长：那又是谁上传了涉案的卡通形象？

　　天涯公司：我方制作了图片，与谷歌一起将卡通形象放到网站上去的。

　　谷歌公司：上传图片是天涯自己的行为。

　　经过两个半小时的庭审，鉴于原告方明确拒绝当庭调解，法官宣布休庭。(记者周斌见习记者李娜)